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22/08/2006 -  OS CONTRATOS DE CONFIDENCIALIDADE NO BRASIL
 
RODRIGO B. FONTOURA
Advogado Consultor da CABRAL ADVOGADOS ASSOCIADOS

Os instrumentos de confidencialidade, nos dias de hoje, estão se tornando cada vez mais usuais quando o assunto em voga é prática jurídico-contratual, principalmente em âmbito corporativo. Neste sentido, praticamente toda intenção preliminar de negócio que envolva duas empresas vem acompanhada de uma manifestação formal de sigilo, mormente quando se trata de uma operação que envolva estudo, exclusividade e disputa concorrencial.
Destarte, muito em função do caráter globalizado inerente ao mundo corporativo de hoje em dia, os pactos jurídicos para a formalização de negócios no Brasil ganharam a influência dos instrumentos contratuais estrangeiros, principalmente os que se originam na doutrina jurídica do "common law", oriundos de países anglo-saxões, representados principalmente pelos americanos e britânicos.

Assim, sob a influência de nossos mais notórios investidores no país, os pactos negociais nacionais herdaram de seus irmãos globalizados a precaução jurídica refletida nos "non disclosure agreements" - ou acordos de não-divulgação -, cujo objetivo principal seria o de evitar que as partes envolvidas em um negócio iminente, em andamento ou até mesmo potencial, pudessem utilizar o conhecimento desta operação sigilosa para, de alguma forma, prejudicá-la. Vale lembrar que esse poder de prejudicar o negócio decorreria do mau uso, pela parte que recebeu as informações sigilosas, do conhecimento das condições e/ou da operação em si, concretizado pela divulgação a terceiros, intencional ou não, daquilo que lhe foi divulgado.

Neste diapasão, adotou-se no Brasil, como prática jurídica de mercado para a realização de negócios estratégicos, a formalização de um pré-contrato de sigilo, usualmente conhecido como termo de confidencialidade, onde as partes obrigam-se a não divulgar determinadas informações consideradas sigilosas, concernentes a um negócio específico. Neste sentido, a utilização da informação sigilosa em qualquer situação que não a do negócio pretendido em si, cujo âmbito de circulação estaria restrito às partes, ficaria necessariamente vedada.

Até este ponto, tudo bem. Considerando-se, por óbvio, um mundo utópico, onde a teoria pudesse sobrepor-se à prática de mercado. Todavia, o que muitos não consideraram, no momento de fazer valer este peculiar sincretismo jurídico, foi exatamente o fato de existir uma grande diferença cultural e legislativa decorrente da própria origem de nosso direito pátrio em relação ao direito estrangeiro, criando lacunas legais.

Adotou-se no Brasil a formalização de um pré-contrato de sigilo, conhecido como termo de confidencialidade.

Assim, ainda que justificado pela ânsia de fazer valer uma nova e inovadora solução instrumental ou mesmo pela pressão de nossos parceiros estrangeiros - muitas vezes patrões e investidores - não se poderia simplesmente copiar um modelo de prevenção jurídico-contratual utilizado no direito estrangeiro e inseri-lo inconseqüentemente no direito brasileiro, sem que isto trouxesse seqüelas de validade e de aplicabilidade legal. E é neste tipo de lacuna que, nos contratos de confidencialidade, aparece o chamado "efeito espantalho".

O efeito espantalho é apenas um dos diversos nomes que poderíamos avocar para retratar uma mesma situação inerente aos contratos de confidencialidade praticados no Brasil: a falta das chamadas "enforceable penaties" - cláusulas penais que, por sua natureza dispositiva, possuem efetividade prática, fazendo-se valer de modo mais contundente do que as cláusulas penais remissivas, de natureza geral, que restam inócuas quando utilizadas neste tipo de pacto.

Neste sentido, como um espantalho que assusta apenas àqueles que desconhecem sua verdadeira natureza, as disposições penais atualmente consignadas nos contratos de confidencialidade praticados no Brasil costumam imputar à parte infratora, via de regra, apenas a responsabilidade pelas perdas e danos advindas de seu ato ou omissão, não possuindo aplicabilidade prática, dada a dificuldade natural de se provar a real extensão do dano decorrente da quebra do sigilo, o que, por conseqüência, significa não imputar qualquer responsabilidade. Fica, então, a constatação da realidade: se, por uma hipótese qualquer, a parte infratora violar o sigilo acordado, ficará sujeita apenas a uma ação judicial eivada de matérias de prova e de difícil comprovação.

Exatamente por isso, e objetivando superar o efeito espantalho, entendo que os contratos de confidencialidade devem sempre conter, em sua estrutura formal, cláusulas penais que possam imputar ônus pecuniário à contraparte, instituindo o dever de ressarcir independentemente da comprovação dos danos. É neste momento que a fixação de valores para o pagamento de uma multa contratual estipulada pela quebra da confidencialidade pode, em sede de pré-contrato, fazer a diferença fundamental entre o êxito de uma operação sigilosa, respaldado pelo temor de uma responsabilização efetiva, e o seu fracasso, corroborado pela impunidade de uma inexecução pactual.

Deste modo, fica como sugestão a utilização de cláusulas penais, em contratos de confidencialidade, que reflitam a pré-fixação de valores indenizatórios no caso de quebra do sigilo, devendo-se sempre levar em consideração que a adoção deste dispositivo terá o condão de minimizar os riscos atinentes à operação e, além disso, servirá ao potencial infrator como uma lembrança de que espantalho de casa também faz milagre.

Publicado em 16/08/2006 – Jornal Valor Econômico e Valor Online

Fonte: Valor Econômico